Combien sont-ils ? 4 000 ? 6 000 ? On ne sait pas. Ils seraient en tout cas des milliers, ces enfants vivant en France mais nés à l’étranger d’une mère porteuse.
Depuis un arrêt de la Cour de cassation de 1991, pourtant, le caractère illicite de la convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile a été affirmé au nom de l’« indisponibilité du corps humain ». Et la loi bio- éthique du 29 juillet 1994 énonce que toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle.

Mais la loi se heurte au fait que la France ne vit pas en vase clos. Il suffit de passer une frontière pour pouvoir faire ce qu’il est impossible de réaliser sur notre sol. Ainsi, chaque année, 400 couples français utiliseraient les services d’une mère porteuse, le plus souvent trouvée sur Internet.
Pour les enfants nés ainsi, la situation est dramatique. Les couples qui ont eu recours à cette pratique se voient refuser la transcription des certificats de filiation établis dans le pays de naissance de l’enfant. Et si le « père intentionnel » est en général reconnu comme père légal, ce n’est pas le cas pour la « mère commanditaire ».

Des parents dans l’illégalité
La situation est la même pour les couples ayant engagé des mères porteuses en France - et cela dans l’illégalité la plus complète. C’est celle qui accouche, la mère porteuse, qui est considérée par le droit français comme la mère légale. Pour que la mère « sociale » puisse se substituer à elle, il faudrait que la mère porteuse abandonne son enfant et que la mère sociale tente alors d’adopter l’enfant de son mari.

Mais le parquet français ne s’en laisse plus conter. Les couples démasqués risquent trois ans de prison ferme et 45 000 euros d’amende. Rares sont donc ceux qui se lancent dans la procédure.
La législation française ne reconnaissant pas de statut au conjoint qui élève l’enfant, si le père venait à mourir, la mère, qui ne serait pas reconnue comme telle, ne pourrait pas en obtenir la garde. L’enfant né d’une mère porteuse courrait alors le risque de se retrouver placé par les services sociaux.

Les principes et la réalité
Si aucun cas de ce type n’est jusqu’à présent à déplorer, ces enfants à la filiation incomplète sont un symbole du fossé qui sépare le droit de la réalité, à un moment où deux autres grands principes français sont aussi mis à mal.
Ce sont ceux de l’anonymat et de la gratuité des dons (ovocytes et spermatozoïdes). La gratuité, parce que le manque criant d’ovocytes en France fait que de plus en plus de couples vont en acheter à l’étranger, essentiellement en Espagne et aux Etats-Unis. L’anonymat, parce qu’il existe un conflit d’intérêt entre l’anonymat du donneur et le droit de l’enfant à connaître ses origines.

Face à ces transformations sans précédent liées, d’une part, à l’avancée des progrès médicaux, au développement de nouvelles familles dans lesquelles la parenté n’est plus seulement biologique et, d’autre part, à une mondialisation qui autorise toutes les dérives, que faut-il faire ?
Faut-il, sous la pression, faire évoluer les lois pour mieux les adapter à la réalité en tentant de « limiter les dégâts » ? Ou bien faut-il réaffirmer clairement de grands principes, en ayant à cœur de régler au coup par coup, au cas par cas, les conséquences de ces évolutions ?
Deux institutions, le Comité national d’éthique et une mission parlementaire, planchent actuellement sur ces questions. En tout cas, en matière de bioéthique, c’est le grand chantier.